農村集體土地合作幾種開發模式—休閑農業規劃
——上海諾獅休閑農業規劃設計中心
一、合作模式
從法律規定和集體土地開發實踐來看，目前農村集體土地合作開發模式總的來說可分為法人型聯合開發和非法人型聯合開發兩種。
（一）法人型聯合開發
法人型聯合開發就是指投資各方根據自己所具備的條件及優勢共同組建具有獨立法人性質的項目公司，并以該公司的名義進行經營活動。《公司法》第二十七條：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”的規定，就使投資者以土地使用權作為出資形式組建公司成為合法。同時，由于該條并未區分國有土地使用權和集體土地使用權，因此以集體建設用地使用權入股成為可能。根據《城市房地產管理法》第二十七條：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和其它相關法律、行政法規的規定，作價入股、合資、合作開發經營房地產”。這就確立了以土地使用權作為出資進行房地產合作開發的法律依據。
法人型聯合開發又可分為以下幾種情況：
1、組建新的項目公司
由于房地產投資各方均不具有房地產開發資格或雖具備資格但為了減輕法律風險而設立項目公司。《城市房地產管理法》第三十條、第三十一條對設立房地產公司提出了具體要求，《公司法》第三條對投資股東的責任限額做了規定。
（1）利弊分析
這種以項目公司形式出現的聯合開發模式的優勢顯而易見：責任明確、組織機構相對穩定、人事安排及操作比較規范；股東承擔的最大風險可預見（以出資額或持有的股份為限）；對股東的資格要求較低（可以是法人、組織、自然人）；相對來說發生法律糾紛的概率比較小。但這種形式的弊端也很明顯，比如組建項目公司，成立規范的管理機構和流程等需要較長的時間容易錯過商機，而且管理成本較大，更重要的是新項目公司的利潤是在繳納各種稅費以后才能交給合作各方進行利潤分配，財務成本非常高，對合作者來說也是不合算的。
（2）法律風險
這種模式合作各方承擔的風險程度不同。一方面作為資金提供方合作前期的風險比較大，應在以下幾個方面注意：首先，土地提供方將土地使用權作價入股時需要將所提供的土地使用權過戶到新項目公司名下，根據《土地管理法》的規定由于土地提供方獲得土地的方式不同，辦理土地轉讓手續也就不同，如果是以劃撥方式取得的話是不能進行商品房開發的，如果是集體土地的話需要滿足法定條件并辦理審批手續。其次，對作為合作的土地情況要做分析，譬如是“毛地”？還是“凈地”？這些對土地作價評估影響是很大的；第三、根據《城市房地產管理法》的有關規定，作為土地使用權提供方是否已經取得《土地使用權證》，以及土地的性質是否適宜進行房產開發？以及土地所在區域的整體市政規劃，還有就是土地使用年限情況。第四、還要考慮土地轉讓的時間和成本，土地轉讓是要經過一個相對長的周期，而房地產市場又變換莫測，前期的資金投入非常大，而回籠資金又非常慢，這需要資金提供者全面考慮。
另一方面作為土地提供者應注意幾個問題：第一、土地作價入股時的涉稅問題。根據財稅（2006）21號文《財政部、國家稅務總局關于土地增值稅若干問題的通知》第五條規定對于以土地（房地產）作價入股進行投資、聯營的企業從事房地產開發的不免土地增值稅；財稅（2002）191號文規定以不動產（土地使用權）投資的免征營業稅；國稅發（2000）118號文對企業以非貨幣資產對外投資的所得稅繳納作了規定；還涉及印花稅、契稅等；第二、由于房地產項目運作的特點就是前期資金需求量大，資金回籠慢，所以一定要考慮資金提供方的實力，資金是否能全部到位，如果不能到位的補救措施是什么；第三、要防止在項目運作過程中對方抽逃資金現象的發生等等。
2、以參股形式聯合開發
這種形式參股方可以以資金或者土地使用權參股，但不一定是具有房地產開發資格的企業，同樣可以是自然人或組織。但被參股方就必須是具有房地產開發資格的企業。如果參股方以資金入股的話，法律問題就比較簡單，根據《公司法》和《公司章程》的規定就可以成為被參股方的股東，從而達到聯合開發的目的。如果參股方以土地使用權入股，就必須辦理土地過戶手續，其法律依據同成立新公司一樣。
（二）非法人型聯合開發
因為房地產投資的特殊性，有很多情況下，合作各方并不一定非要成立獨立的公司進行運作。而是通過組建聯合管理機構，或者通過合同約定的方式進行松散式合作，但這種合作模式要求合作方至少有一方是具備房地產開發資格的企業。由于結構松散，在合作開發的過程中容易發生糾紛，但是這種模式因其具有聯合靈活方便、各項費用較低、受法律限制較少等特點而在實踐中廣泛存在。
1、組建聯合管理機構的模式
組建聯合管理機構的模式即合作各方選派各自管理人員共同組建項目管理機構，或稱為“聯合管理辦公室”，或稱為“聯合管理委員會”等。這種機構不具備獨立法人性質，對外不能獨立承擔民事權利義務。這種聯合管理機構存在的主要作用就是協調合作各方在聯合開發過程中所發生的問題，對合作中的重大問題進行決策，具體運作項目的經營。其具體職責及權限需要合作各方通過《聯合開發章程》一類的協議進行約定，但聯合管理機構不能以自己名義對外簽訂合同，辦理項目開發相關的審批手續。由于在《合同法》中并沒有對這種聯合開發合同進行規定，它屬于無名合同。法律對這種合同并沒有明確的定性或具體的規則，也沒有禁止性規定，所以根據“法無禁止即可為”的民法原則，所有合作各方的權利義務均要靠合同約定加以保證。
在實踐中我們要考慮一個問題就是：聯合開發各方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？這要具體看合同怎么約定？根據《民法通則》有關規定：“企業之間或企業和事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”如果聯合開發協議約定合作各方需承擔連帶責任時，各方自然承擔連帶責任。如果該協議約定互不承擔連帶責任，這就要具體分析合同的性質和當事人的真實意思了。如當事人約定各方共同出資（出土地使用權或現金），共同經營、共擔風險、共享收益的話這種協議就屬于合伙合同，這種聯營模式就是合伙聯營，合作各方應對合作開發的項目承擔連帶責任。如約定各方獨立經營，一方提供土地，另一方在此土地上完成建設任務，建設方完成建筑任務后獲得一定的房屋作為回報，這種類似于加工承攬合同，則各自獨立承擔責任。
2、合同型模式
合同型模式是既不成立項目公司，也不建立聯合管理機構，而是通過合同約定各自權利義務的聯合開發模式，這種形式一般使用比較簡單的小項目。
3、法律風險
對于以上兩種非法人聯合開發模式我們要注意以下幾個特殊約定的法律規定。(1) 如果約定提供資金一方，不參與具體項目管理，也不承擔任何風險，只享有固定利潤的條款。此時，如提供資金一方是法人或組織則是以聯合開發為形式，以達到企業之間非法融資的實質目的，這是違反中國人民銀行《貸款通則》第六十一條，以及最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的規定》第四個問題第2條的規定，屬于無效合同；若提供資金的一方是自然人，此時的聯合開發合同實質上則是民間借款合同，要注意固定利潤的比例不得超過銀行同期利息的4倍，超過部分無效。（2）如果約定返還固定面積房屋的，按《商品房買賣合同》的有關規定辦理。這里值得注意的是，應明確返還房屋的具體情況（包括所屬樓棟、戶型、面積、單元房號等）以免發生爭議。（3）如果約定提供土地一方不參與具體項目管理，也不承擔任何風險，只享有固定利潤的條款。最高人民法院的司法解釋認為這種約定是土地使用權轉讓行為。諸如此類的約定，法律都做了詳細的處理規定，這里不再一一列舉。
另外，以非法人形式聯合開發的合作各方還應注意：開發資金的監管問題、雙方的權利義務、違約責任要具體明確以及收益分享、風險的承擔都要落實到位。在項目的運營過程中，應保存好諸如會議紀要、補充合同、具體問題的處理意見等所有的文件，以利于發生糾紛時，容易找到解決爭議依據。
二、具體操作
由于農村集體土地的特殊性質，法律規定集體所有土地不能直接進入房地產開發用地市場。因此，必須首先通過有權批準機關審批準予將農用地轉為非農用地，再由國家征用，將集體所有土地變為國有土地，然后再由國家出讓給房地產開發商。集體所有土地被征用后，其所有權的主體已由集體變更為國家，在這種情況下土地的出讓，其實質是國有土地使用權出讓。
但另一方面，法律也留出了一道口子，允許企業在某些情況下，直接使用集體土地用于開發建設。因此，在農村集體土地開發的具體操作上就有兩種方式。
（一）集體土地轉為國有土地
1、審批手續
集體土地轉為國有土地要進行農用地轉用和征用手續，最后進行國有土地出讓。我國實行土地用途管制制度，嚴格限制農用地轉為建設用地。農村集體土地大多屬于農用地，如果要用于開發度假村，必須要先履行相應的審批手續轉為建設用地，否則就是非法占用土地。根據《土地管理法》第44條，農用地轉為建設用地的審批權集中于國務院和省級人民政府，具體如下：
（1）省級政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院批準的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由國務院批準。
（2）在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實施該規劃而將農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規劃的機關批準。在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。
（3）其他建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由省級政府批準。
2、操作流程
第一步，農用地轉用、征用土地，必須符合土地利用總體規劃、城市建設總體規劃和土地利用年度計劃。因此，用地單位在初步選定某農用地為建設用地后，應首先向國土資源局、建設部門、規劃部門咨詢是否符合該農用地的各項規劃。
規劃必須符合原國家土地管理局發布的《土地利用總體規劃編制審批規定》（《國家土地管理局令》第七號）的要求。
如該建設項目列入國家國土資源局編寫的《限制供地項目目錄》，則地方人民政府批準提供建設用地前，須先取得國土資源部許可，再履行批準手續。
如該建設項目列入國家國土資源局編寫的《禁止供地項目目錄》，則在禁止期限內，土地行政主管部門不受理其建設項目用地報件，各級人民政府也不批準提供建設用地。
第二步，確認該農用地可以用于建設，再根據建設部門的要求，進行和編制建設項目可行性論證，向建設部門提交用地申請，建設部門審查符合的，頒發建設項目的《選址意見書》。用地單位應按規定繳納選址規費。
其中，農用地轉用和土地征收批準文件有效期兩年。農用地轉用或土地征收經依法批準后，市、縣兩年內未用地或未實施征地補償安置方案的，有關批準文件自動失效。
第三步，用地單位持該《選址意見書》向同級國土資源局提出用地預審申請，由該國土資源局核發《建設項目用地預審報告書》。
建設項目用地預審文件有效期為兩年，自批準之日起計算。已經預審的項目，如需對土地用途、建設項目選址等進行重大調整的，應當重新申請預審。
建設用地單位申請預審，應當提交下列材料： 1.建設項目用地預審申請表（該表由國土資源部統一規定）； 2.預審的申請報告，內容包括：擬建設項目基本情況、擬選址情況、擬用地總規模和擬用地類型、補充耕地初步方案； 3.需審批的建設項目還應提供項目建議書批復文件和項目可行性研究報告。項目建議書批復與項目可行性研究報告合一的，只提供項目可行性研究報告。
如建設項目涉密軍事項目或是國務院批準的特殊建設項目用地的，建設用地單位可直接向國土資源部提出預審申請。
國土資源局在自受理預審申請或者收到轉報材料之日起二十日內，完成審查工作，并出具預審意見。二十日內不能出具預審意見的，經負責預審的國土資源局負責人批準，可以延長十日。
第四步，用地單位憑《建設項目用地預審報告書》向建設部門、環保局等辦理立項、規劃、環保許可等手續，并繳納各項審批費用；
環境保護部門根據《中華人民共和國環境保護法》和（86）國環字第003號《建設項目環境保護管理辦法》對建設項目進行審批。
某些建設項目，還需要報勞動行政部門依據《建設項目（工程）勞動安全衛生預評價管理辦法》予以審批。
第五步，用地單位再持以上審批文件，向原預審的國土資源局提出項目用地的正式申請。
第六步，國土資源局根據土地利用總體規劃、城市建設總體規劃和土地利用年度計劃，擬定農用地轉用方案、補充耕地方案、征地方案和供地方案，分不同類型，經各級人民政府審批。
能源、交通、水利、礦山、軍事設施等確需單獨選址建設的項目，在《國務院關于投資體制改革的決定》（國發〔2004〕24號）實施前批準立項的，仍按原規定報批用地；實施后，屬國務院、國家發展改革等部門或省級人民政府批準、核準的單獨選址建設項目，涉及農用地轉用和土地征收的，報國務院批準；除此之外的單獨選址建設項目，涉及農用地轉用和土地征收的，報省級人民政府批準，其中征收土地面積超過省級批準權限的，土地征收必須報國務院批準；建設項目確需占用基本農田的，必須報國務院批準。
其中，如占用農用地沒有涉及占用耕地的，則不需擬定補充耕地方案；農村集體經濟組織占用本集體農用地和單位占用國有農用地的，不需擬定征地方案。
以下建設占用土地涉及農用地轉為建設用地的，需報國務院批準： 1.國務院批準的建設項目；天下房地產法律服務網 2.國務院有關部門和國家計劃單列企業批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目； 3.省、自治區、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目； 4.在土地利用總體規劃確定的直轄市、計劃單列市和省、自治區人民政府所在地的城市以及人口在50萬以上的城市建設用地規模范圍內，為實施該規劃按土地利用年度計劃分批次用地。 5.需要征用基本農田的； 6.需要征用基本農田以外的耕地超過三十五公頃的； 7.需要征用其他土地超過七十公頃的。
第七步，由國土資源局具體負責對該農用地的所有權人和使用權人進行征用，簽訂補償安置協議，按征地程序辦理征地手續。
其中，征用土地的各項補償，應在征地補償安置方案批準之日起3個月內，由用地單位全額支付。用地單位未按期全額支付到位的，政府不發放建設用地批準書，農村集體經濟組織和農民有權拒絕建設單位動工用地。如征用農村集體土地，征地補償款也可由國土資源局委托用地單位直接向被征地農村集體經濟組織支付。
國家征用土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。
征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征地補償包括土地補償費、安置補助費、青苗補償費和地上附著物補償費。征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的六至十倍。征用耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算。需要安置的農業人口數，按照被征用的耕地數量除以征地前被征用單位平均每人占有耕地的數量計算。每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征用前三年平均年產值的四至六倍。但是，每公頃被征用耕地的安置補助費，最高不得超過被征用前三年平均年產值的十五倍。土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產值的三十倍。
征用其他土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區、直轄市參照征用耕地的土地補償費和安置補助費的標準規定。被征用土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區、直轄市規定。征用城市郊區的菜地，用地單位應當按照國家有關規定繳納新菜地開發建設基金。
征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的六至十倍”。這里的“該耕地”，是指實際征用的耕地數量。而“每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征用前三年平均年產值的四到六倍”中的“該耕地”，則是指在被征用土地所在地，被征地單位平均每人占有的耕地數量。
第八步，國土資源局根據批準的供地方案，在征地的補償、安置補助完成后，向用地單位發出批準用地文件和《建設用地批準書》，被征地單位應在規定的期限內交出土地。
其中，農村集體經濟組織占用本集體的農用地或單位占用國有農用地的，經批準辦理了農用地轉用手續后，國土資源局可直接發出用地文件。
城市分批次建設用地和單獨選址建設項目用地經依法批準后，國土資源部門應通過新聞媒體或其他形式向社會公開批準情況；建設單位應將農用地轉用、土地征收批準文件及建設用地批準書等在施工場地懸掛，接受社會的監督。
第九步，被征用單位交出土地后，該土地即成為國有土地，由國土資源局與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同（出讓供地）或向土地使用者核發劃撥決定書（劃撥供地）。用地單位按約定繳納出讓費用。
但商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，則必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。用地單位只有中標，才可獲得該國有土地的使用權。
國有土地出讓成交簽訂《國有土地使用權出讓合同》時，必須將規劃設計條件與附圖作為《國有土地使用權出讓合同》的重要內容和組成部分。沒有城市規劃行政主管部門出具的規劃設計條件，國有土地使用權不得出讓。如因特殊原因，確需改變規劃設計條件的，應當向城鄉規劃行政主管部門提出改變規劃設計條件的申請，經批準后方可實施。天下房地產法律服務網。
第十步，簽訂出讓合同并按約定繳納費用后，用地單位才真正獲得該土地的使用權，用地單位即可辦理建設項目的相關審批手續予以施工建設。
其中，已經辦理審批手續的非農業建設占用耕地，1年內不用而又可以耕種并收獲的，由原耕種該幅耕地的集體或者個人恢復耕種，用地單位也可以自行組織耕種；1年以上未動工建設的，按照省級規定繳納閑置費；如超過連續2年未使用的，經原批準機關批準，縣級以上政府會下達《收回國有土地使用權決定書》，終止土地有償使用合同或者撤銷建設用地批準書，注銷土地登記和土地證書，即無償收回土地使用權，并交由原農村集體經濟組織恢復耕種。
其中，國有土地使用權出讓的受讓方在簽訂《國有土地使用權出讓合同》后，應當持《國有土地使用權出讓合同》向市、縣人民政府城鄉規劃行政主管部門申請發給建設項目選址意見書和建設用地規劃許可證。城鄉規劃行政主管部門對《國有土地使用權出讓合同》中規定的規劃設計條件核驗無誤后，同時發給建設項目選址意見書和建設用地規劃許可證。
第十一步，如用地單位欲轉讓該土地使用權，必須符合國家關于已出讓土地轉讓的規定和《國有土地使用權出讓合同》的約定。轉讓國有土地使用權時，不得改變規定的規劃設計條件。以轉讓方式取得建設用地后，轉讓的受讓人應當持《國有土地使用權轉讓合同》、轉讓地塊原建設用地規劃許可證向城鄉規劃行政主管部門申請換發建設用地規劃許可證。
（二）直接使用集體土地
《土地管理法》第二條規定：“土地使用權可以依法轉讓。”這里的“土地使用權”，既包含了國有性質的土地使用權，又包含了集體性質的土地使用權，而且這兩種性質的土地使用權都可以依法轉讓，可以有償地進行流轉。第六十條規定：“農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上人民政府批準。”該條款實際上已經承認集體建設用地使用權可以以入股、聯營等方式進行流轉。第六十三條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”
《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》規定集體建設用地可以出讓、出租、轉讓、抵押，只是不得用于商品房地產開發建設和住宅建設，因此直接使用集體土地進行度假村開發，具有合法性。該法還規定集體建設用地使用權出讓、出租或作價入股（出資）的，農民集體土地所有者和土地使用者應當持該幅土地的相關權屬證明、集體建設用地使用權出讓、出租或作價入股（出資）合同（包括其村民同意流轉的書面材料），按規定向市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地登記和領取相關權屬證明。市、縣人民政府土地行政主管部門應依法給予辦理。集體建設用地使用權出讓、出租用于商業、旅游、娛樂等經營性項目的，應當參照國有土地使用權公開交易的程序和辦法，通過土地交易市場招標、拍賣、掛牌等方式進行。
具體操作如下：
村民內部同意——農用地轉為建設用地——獲取集體建設用地所有權證書——獲得集體建設用地使用權證——獲取同意流轉證明書——經公開或協議方式確定買受人——合同雙方簽訂合同——繳交稅費——辦理使用權轉移登記
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